Resumen
Este trabajo presenta la problemática de los órganos de fiscalización de las entidades federativas y el efecto fiscal de los comprobantes fiscales, cuando al ejercer sus facultades de revisión y fiscalización, detectan que los Entes Fiscalizables cuentan con comprobantes fiscales que fueron emitidos por personas físicas o morales que el Servicio de Administración Tributaria (SAT) presume que realizan operaciones inexistentes al amparo del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación, por lo que el conocimiento e identificación de los contribuyentes en esa situación, es conocida por el órgano fiscalizador por el hecho de haberse publicado en el Diario Oficial de la Federación por la autoridad fiscal federal a través de un listado, cuyo efecto de dicha publicación, es la de considerar que las operaciones que amparan los comprobantes fiscales expedidos no producen ni produjeron efecto fiscal alguno.
Reseña curricular.
Maestra en Derecho Coporativo, por la Universidad Univer Colima, maestra en educación por la Universidad Multitécnica Profesional Colima, licenciada en derecho por la Universidad de Colima, correo electrónico asuperior@osaf.gob.mx; actualmente se desempeña como Auditora Superior del Estado de Colima.
Fiscalización superior y las operaciones inexistentes
Actualmente, los órganos estatales de fiscalización en México, si bien tienen diversas atribuciones en materia de fiscalización y de responsabilidades administrativas, lo cierto es, que hay disposiciones o falta de ellas, que pueden impedir que al momento de ejercer dichas atribuciones, no se pueda determinar la inexistencia de operaciones realizadas por los entes públicos y sus proveedores.
En términos del sexto párrafo, de la fracción II, del artículo 116, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece:
“Las legislaturas de los estados contarán con entidades estatales de fiscalización, las cuales serán órganos con autonomía técnica y de gestión en el ejercicio de sus atribuciones y para decidir sobre su organización interna, funcionamiento y resoluciones, en los términos que dispongan sus leyes. La función de fiscalización se desarrollará conforme a los principios de legalidad, imparcialidad y confiabilidad. Asimismo, deberán fiscalizar las acciones de Estados y Municipios en materia de fondos, recursos locales y deuda pública. Los informes de auditoría de las entidades estatales de fiscalización tendrán carácter público.”
Con base en lo anterior, tenemos que las legislaturas de los estados contarán con entidades de fiscalización; para el caso del estado de Colima, con fundamento en los artículos 22, fracción V y 115 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima, se reconoce como órgano autónomo, al Órgano Superior de Auditoría y Fiscalización Gubernamental, conocido como “OSAFIG”, quien cuenta con autonomía técnica y de gestión en el ejercicio de sus atribuciones, y para decidir sobre su organización interna, funcionamiento y resoluciones en los términos que disponga la Constitución Local y la Ley de Fiscalización Superior y Rendición de Cuentas del Estado de Colima.
De ahí, que el órgano de fiscalización del estado de Colima, de acuerdo al artículo 3 , de la Ley de Fiscalización antes referida, tiene entre sus atribuciones fiscalizar a “los poderes del Estado; los organismos de la administración pública estatal y paraestatal, las empresas de participación estatal mayoritaria; los órganos estatales autónomos; los municipios, los organismos de la administración pública municipal y paramunicipal; las asociaciones público privadas; así como las personas físicas o morales, públicas o privadas, los fideicomisos, mandatos o cualquier otra figura jurídica, que administren o ejerzan directa o indirectamente, recursos públicos estatales o municipales; incluidas aquellas personas morales de derecho privado que tengan autorización para expedir recibos deducibles de impuestos por donaciones destinadas para el cumplimiento de sus fines.” En ese sentido, son sujetos de revisión y fiscalización prácticamente todos los que administren o ejerzan directa o indirectamente, recursos públicos estatales o municipales.
Ahora bien, las facultades de fiscalización superior, tienen sus retos en cuanto a detectar que el ejercicio de recursos públicos se realice de conformidad con las disposiciones legales aplicables, hago mención a los retos, en virtud de las facultades concurrentes y coincidentes que pudieran ejercerse, y principalmente a las ambigüedades u omisiones de las leyes de la materia.
Para el caso específico la situación tiende a complicarse, cuando a través de la fiscalización se detecta que entes fiscalizables ejercieron recursos públicos y llevaron a cabo operaciones con personas físicas o morales que el Servicio de Administración Tributaria (SAT) presume que realizan operaciones inexistentes al amparo del artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación.
Lo anterior, porque el Código Fiscal de la Federación, primero, es un ordenamiento de carácter federal, y segundo, la configuración de operaciones inexistentes va en el sentido de restar un efecto fiscal dado a los comprobantes fiscales emitidos y que amparan operaciones inexistentes; para dar mayor claridad al tema, el numeral antes referenciado en la parte que nos interesa, dispone:
“Artículo 69-B. Cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente ha estado emitiendo comprobantes sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se encuentren no localizados, se presumirá la inexistencia de las operaciones amparadas en tales comprobantes.
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Los efectos de la publicación de este listado serán considerar, con efectos generales, que las operaciones contenidas en los comprobantes fiscales expedidos por el contribuyente en cuestión no producen ni produjeron efecto fiscal alguno.
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Las personas físicas o morales que hayan dado cualquier efecto fiscal a los comprobantes fiscales expedidos por un contribuyente incluido en el listado a que se refiere el párrafo cuarto de este artículo, contarán con treinta días siguientes al de la citada publicación para acreditar ante la propia autoridad, que efectivamente adquirieron los bienes o recibieron los servicios que amparan los citados comprobantes fiscales, o bien procederán en el mismo plazo a corregir su situación fiscal, mediante la declaración o declaraciones complementarias que correspondan, mismas que deberán presentar en términos de este Código.
Con base en ello, tenemos que los entes públicos por su naturaleza y por su régimen de tributación, no le dan un efecto propiamente fiscal a los comprobantes fiscales que le son emitidos, sin embargo, cuando nos encontramos con un ente público que comprueba el ejercicio de un gasto con un comprobante fiscal expedido por una persona física o moral que la autoridad fiscal federal presumió que realiza operaciones inexistentes de conformidad con el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación la situación se torna compleja.
Ya que el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación alude al efecto fiscal dado a los comprobantes fiscales ante la configuración de operaciones inexistentes, para el caso en particular, un ente público al que eventualmente le hayan expedido un comprobante fiscal una persona física o moral que a juicio de la autoridad fiscal federal realiza operaciones inexistentes, la realidad es que difícilmente le podrá dar un efecto fiscal, dada su naturaleza.
De ahí, que aún y cuando se presuma que un contribuyente emitió comprobantes “sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material, directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes que amparan tales comprobantes, o bien, que dichos contribuyentes se encuentren no localizados”[1], las personas físicas o morales que no les hayan dado un efecto fiscal a dichos comprobantes, dicha norma no trascedendería, como es el caso de los entes públicos.
Sin embargo, y tratándose de la revisión y fiscalización llevada a cabo por los órganos fiscalizadores a los entes fiscalizables, por la administración y ejercicio de recursos públicos para comprobar el gasto, tenemos que deben contar con su comprobante fiscal; en ese contexto nos encontramos que el Servicio de Administración Tributaria publica en el Diario Oficial de la Federación en términos del numeral 69-B del Código Fiscal de la Federación, un listado de los contribuyentes que se encuentren en los supuestos contemplados en el mismo.
Por lo que el conocimiento e identificación de los contribuyentes en esa situación, es conocida por el hecho de estar publicada en Diario Oficial de la Federación, medio a través del cual el órgano estatal fiscalizador obtiene la información.
No obstante, y a pesar de que el órgano fiscalizador tiene el conocimiento que el ente fiscalizable cuenta con comprobantes fiscales que amparan la erogación de un gasto y que fueron emitidos por un contribuyente que a juicio de la autoridad fiscal federal emite comprobantes fiscales que amparan operaciones inexistentes, el órgano fiscalizador se encuentra impedido en determinar que dichas operaciones que amparan la comprobación del gasto son inexistentes, máxime que el factor efecto fiscal no se encuentra presente.
Por tal motivo y considerando el auge en materia de responsabilidades administrativas, así como los delitos por hechos de corrupción, es necesario armonizar las disposiciones legales acorde con la realidad en materia de comprobantes fiscales sin una materialización, tratándose de los expedidos a los entes públicos.
Ya que, así como el legislador federal trata de combatir la evasión fiscal otorgándole atribuciones a la autoridad fiscal federal, es necesario que se implementen mecanismos y se armonice la legislación en materia de fiscalización superior con el objetivo de combatir el desvío de recursos públicos bajo la misma perspectiva.
Es importante señalar, que el artículo 32-D, del Código Fiscal de la Federación establece lo siguiente:
“Cualquier autoridad, ente público, entidad, órgano u organismo de los poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial, de la Federación, de las entidades federativas y de los municipios, órganos autónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos, así como cualquier persona física, moral o sindicato, que reciban y ejerzan recursos públicos federales, en ningún caso contratarán adquisiciones, arrendamientos, servicios u obra pública con las personas físicas, morales o entes jurídicos que: …… no hayan desvirtuado la presunción de emitir comprobantes fiscales que amparan operaciones inexistentes o transmitir indebidamente pérdidas fiscales ….”
De lo anterior, si bien, dicha disposición es aplicable a las entidades federativas y municipios, sólo es atribuible tratándose de recursos públicos federales, aclarando que la atribución para verificar su cumplimiento, no es extensivo a las entidades estatales de fiscalización, previstas en la fracción II, del artículo 116, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Es importante reconocer que la normatividad estatal en lo que respecta a la fiscalización puede ser mejorada por los congresos locales, sin embargo, tratándose de comprobantes fiscales, su regulación y requisitos se encuentran en un ordenamiento legal de carácter federal en el que se contempla el efecto fiscal de los mismos; sin embargo, el efecto fiscal de los comprobantes fiscales emitidos a un ente público o fiscalizable con la única finalidad de amparar un gasto, no se configura.
Por esa razón, y considerando el decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de combate a la corrupción, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 27 de mayo de 2015, en donde se le otorgan atribuciones a la Auditoría Superior de la Federación y a sus homólogos en las entidades federativas para investigar y substanciar faltas administrativas graves, es que se requiere de una armonización normativa en materia de comprobantes fiscales, cuando éstos tengan como única finalidad la de soportar una erogación de un gasto efectuado con recursos públicos, ya que el ente público no le da un efecto fiscal.
Recordando, que si bien la Ley General de Responsabilidades Administrativas en su artículo 9, fracción III, establece que en el ámbito de su competencia, serán autoridades facultadas para aplicarla, la Auditoría Superior de la Federación y las entidades de fiscalización superior de las entidades federativas, lo cierto es, que no es suficiente, ya que no obstante que sea una ley de carácter general, las atribuciones en materia de revisión y fiscalización y responsabilidades administrativas no convergen en lo correspondiente a los comprobantes fiscales y su efecto fiscal.
Aún falta mucho por recorrer, no obstante, ya se tiene un camino que propicia los cuestionamientos en el combate a la corrupción, definitivamente se requiere de voluntad para realizar las adecuaciones legales necesarias para poder instaurar mecanismos eficaces y poder detectar el mal manejo o uso indebido de los recursos públicos, esto, con independencia de si son federales, estatales y/o municipales.
BIBLIOGRAFÍA
Código Fiscal de la Federación, de 31 de diciembre de 1981. Diario Oficial de la Federación.
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, de 05 de febrero de 1917. Diario Oficial de la Federación.
Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima, de 27 de diciembre de 2017. Periódico Oficial “ El Estado de Colima”.
Ley de Fiscalización Superior y Rendición de Cuentas del Estado de Colima, de 07 de abril de 2018. Periódico Oficial “ El Estado de Colima”.
Ley General de Responsabilidades Administrativas, de 18 de julio de 2016. Diario Oficial de la Federación.
[1] Código Fiscal de la Federación, de 31 de diciembre 1981, artículo 69-B. Diario Oficial de la Federación, artículo 69-B. Recuperado https://www.dof.gob.mx/index_111.php?year=1981&month=12&day=31.
Por: Indira Isabel García Pérez, auditora superior de colima
