Si toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal debe ser pública —de acuerdo con la Constitución mexicana—, ¿por qué no incluir dentro de los sujetos obligados del derecho de acceso a la información las empresas y los organismos privados que mantienen una relación con el Estado? El autor nos ofrece su punto de vista, en el marco de la inminente reforma constitucional en materia de transparencia.

La transparencia no tiene una larga genealogía en nuestro país. Al contrario, se ha construido al calor de disputas por parcelas del poder político y después de procesos de transformación que se distinguen por ser lentos e imperfectos. Sin embargo, el discurso de mayor penetración sugiere que la simple positivación del acceso a la información (DAI) y la creación de instituciones con el mandato de garantizarlo son muestra de voluntad democrática. Esta versión de las cosas sostiene que si la ciudadanía cuenta con oportunidades para conocer cómo operan los gobiernos por la vía del acceso a documentos públicos, con ello se le permite controlar el ejercicio del poder político.

Sin embargo, una aproximación más realista (o más crítica, como se quiera ver) permite señalar algunas objeciones a la idea de que las normas son condiciones suficientes o motores de transformación por sí mismos. En el contexto del cumplimiento de una década de la implementación de las políticas federales de transparencia, a continuación se presentan algunas reflexiones sobre el contenido constitucional y el de la Ley Federal de Transparencia. Atendiendo a la idea de que el Derecho también es una práctica social, un par de líneas están dedicadas a la importancia del accionar de los operadores jurídicos e intérpretes. Es importante subrayar que mientras escribo este artículo, el Congreso de la Unión está en pleno proceso de reforma constitucional, así que la de aquí es una reflexión sobre el texto vigente.

Sujetos obligados del derecho de acceso a la información

¿Quiénes están bajo el imperio de las obligaciones constitucionales y legales de transparencia? ¿Muchos, pocos, los que deberían? La importancia de ser parte del catálogo de autoridades sujetas a obligaciones específicas es determinante en el cumplimiento de los pretendidos objetivos de la propia norma. De ahí que convenga reflexionar por qué las leyes prescriben obligaciones para ciertas entidades y no para otras.

En tanto no se promulgue la reforma que se está discutiendo en el Congreso de la Unión, podemos encontrar al menos tres fuentes principales en el marco normativo mexicano para identificar a los sujetos obligados. La primera se deriva de la reforma al artículo 6° constitucional de 2007. Desde entonces, dicho artículo prevé lo siguiente: “Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación, los estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes principios y bases: I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes”.

Es decir que, desde el prisma constitucional, es la naturaleza pública de las instancias y agencias de Estado, en su sentido más amplio, la que les da el carácter de sujetos obligados. En el ámbito estrictamente federal, encontramos dos fundamentos adicionales para identificar a los sujetos obligados. El primero es el artículo 13, fracción XIV, de la LFTAIP, y el segundo es el artículo 61 del mismo ordenamiento.

Lo que en 2007 fue señalado como un triunfo constitucional (es decir, la reforma al artículo 6°), tuvo una mancha. Acudir a un método de nombramiento de sujetos obligados tan formalista expresa una perspectiva de lo público que lo arrincona a la esquina de lo gubernamental. El punto central de esta referencia es subrayar que el criterio relevante para identificar lo que debe entenderse por sujeto o ente obligado está directamente relacionado con la naturaleza pública de la instancia que posee o detenta la información, mas no con sus funciones. Este paradigma permite que muchos actores salgan de la esfera de acción y obligación propia de un sujeto obligado sin importar la relevancia de la información que posean.

Esta perspectiva, a la usanza antigua y positivista de los derechos y las obligaciones, de la que no se ha liberado la tradición jurídica mexicana con su obsesión por enlistarlo todo, se traduce en listas exhaustivas de alcances ridículos. Además, permite que intérpretes conservadores contribuyan a la construcción de una narrativa que esconde o invisibiliza los reclamos sociales y los fundamentos técnicos para tener una visión más amplia.

En concreto, como sostiene Gerardo Ballesteros, lo anterior permite que muchos actores relevantes en los asuntos públicos salgan de la cobertura de obligación (sujeto obligado). Por ejemplo, las dimensiones contractual, accionaria, regulatoria y en red que genera el Estado actualmente para sobrellevar una gran cantidad de recursos, servicios y tareas, quedan medianamente fuera de las esferas de acción y obligación de generar y entregar información a la ciudadanía.

Un caso clásico es la negativa a incluir a los fideicomisos públicos, que si bien son sujetos de fiscalización en otras leyes, es frecuente su omisión en las leyes estatales o su disputa en el ámbito federal, pues se alegan secretos como el fiduciario. Lo anterior puede explicar por qué éste fue uno de los puntos más álgidos de la reforma constitucional en curso, junto a la incorporación de sindicatos y partidos políticos como sujetos obligados.

Pero el tema más sensible y explícito es que en México no son considerados como sujetos obligados las empresas y los organismos privados que mantienen una relación con el Estado bajo una función de carácter o impacto público. Por ejemplo, las subrogaciones, las concesiones, la exploración y explotación de minerales, las asociaciones público privadas o cualquier ente privado que brinde servicios públicos, está fuera del alcance directo de las leyes de transparencia. ¿El resultado? Instancias cuya función y relevancia pública es mínima o prácticamente inexistente, por el hecho de ser de naturaleza pública, son sujetos obligados. En cambio, poderosos intereses económicos que trastocan la vida social y que tienen afectaciones en las esferas jurídicas de millones de personas, quedan fuera de cualquier control posible por la vía de la transparencia.

Pero, ¿es éste un problema del derecho de acceso a la información? Desde mi perspectiva, no. En realidad es resultado del mayor despliegue de fuerza de ciertos actores en el campo de lo jurídico; en este caso, debería tenerse en cuenta la capacidad de cabildeo, presión y participación de importantes intereses económicos y preguntarse: ¿cuánto influyó para mantenerlos al margen de la consideración de sujetos obligados?

La función ideológica del Derecho está en ese silenciamiento. Lo no nombrado, lo no previsto, lo no dicho. De ahí que conviene problematizar sobre las razones que pueden estar detrás de exclusiones tan quirúrgicas. La construcción de una narrativa alternativa que no dé las cosas por sentadas y que, por el contrario, insista en la pertinencia de incluir a más sujetos obligados también es parte de los triunfos jurídicos. Si la reforma que está en trámite en el Congreso de la Unión avanza en sus términos, aun cuando se haya logrado con nuevas menciones paleopositivistas, habrá desterrado una buena parte del enfoque limitado con que hoy contamos.